Wat zijn de aansprakelijkheidsrisico’s van commissarissen ten aanzien van het ESG-beleid van een vennootschap?

Gepubliceerd: 23 juli 2023

Categorie: Opinie

Over deze vraagstelling schreef Roef van Dijk, alumnus van de Nyenrode Commissarissencyclus 61, zijn eindpaper en won daarmee de Nyenrode Commissarissencyclus ‘best paper award’.

ESG-beleid op de bestuursagenda

ESG-beleid is niet meer weg te denken uit de maatschappij. Ondernemingen worden door Europese regelgeving, nationale regelgeving, jurisprudentie en maatschappelijke ontwikkelingen verplicht om zich te richten op duurzame waardecreatie. Dit is niet alleen een juridische verplichting, maar ook de maatschappelijke tendens noopt ondernemingen om hier actief in mee te gaan, een standpunt te bepalen en hierover openheid van zaken te geven. De Europese regelgeving volgt elkaar in hoog tempo op en naar verwachting zal dit verder toenemen en complexer worden. Een aantal auteurs, waarnaar ook wordt verwezen in de paper, stelt daarom dat ESG-beleid hoog op de bestuursagenda moet komen te staan. Op dit moment treft dit met name grote, beursgenoteerde of bedrijven die actief zijn in bepaalde sectoren, maar de verwachting is dat dit ook voor kleinere bedrijven actueel wordt.

Wet- en regelgeving

De relevante ESG-wet- en regelgeving leidt tot aanzienlijke extra verantwoordelijkheid bij bestuurders en commissarissen. In eerste instantie leidt dit met name tot veel eisen omtrent verslaglegging over ESG. Niet alleen van de vennootschap waarvoor men direct verantwoordelijk is, maar ook voor vennootschappen waarvoor men geen directe verantwoordelijkheid heeft en die louter toeleverancier zijn. Daardoor zullen negatieve ESG-effecten veel duidelijker worden voor de maatschappij en zal de roep om hierop ESG-beleid te maken, verder toenemen. Bestuurders van ondernemingen moeten hierop acteren en van commissarissen wordt verwacht dat zij daarop toezicht houden.

De Corporate Governance Code 2022 is heel duidelijk: bestuurders en commissarissen moeten zich bezighouden met lange termijn waardecreatie. Echter, een aantal auteurs is van mening dat Nederland zeker niet vooroploopt als het gaat over het aanspreken van ondernemingen, bestuurders en commissarissen op hun ESG-beleid. Gelet op het feit dat Europa het tempo opvoert, zal dit voor Nederlandse ondernemingen betekenen dat een inhaalslag moet plaatsvinden.

De commissaris en zijn aansprakelijkheid

Het geldende Nederlandse recht biedt voldoende aanknopingspunten om de aansprakelijkheid van commissarissen voor ESG-beleid in te kleuren. Als vennootschappen zich niet houden aan de geschreven en ongeschreven normen, zijn er voldoende aanknopingspunten om bestuurders en commissarissen van die vennootschappen daarvoor verantwoordelijk te houden en aansprakelijk te stellen.

Commissarissen die zich begeven in dit snel veranderende speelveld zullen zich moeten vergewissen aan welke wet- en regelgeving zij zich dienen te houden en wat de maatschappij van hen vraagt in dat kader. Vervolgens moeten zij dit toepassen op de vennootschap waar zij toezicht houden. Commissarissen moeten ook een grondige kennis hebben wat er zich op ESG-gebied afspeelt in de waardeketen van de vennootschap waarop zij toezicht houden. Daarnaast moeten zij erop toezien dat zij dit wereldkundig maken door bestuursverslagen en andere verslaglegging. Voorts moeten zij erop toezien dat het bestuur beleid maakt om de negatieve impact in hun waardeketen te verkleinen. Dit is (vooralsnog) geen resultaatsverplichting, maar wel moet worden aangetoond dat het bestuur zich heeft ingespannen om de negatieve impact te verkleinen.

Handleiding voor de commissaris

Iedere commissaris, zowel de nieuw aantredende als de zittende, dient zich doorlopend een aantal vragen te stellen:

Welke wet- en regelgeving is thans van toepassing op dit bedrijf?
Welke wet- en regelgeving wordt in de nabije toekomst van toepassing?
Binnen welke waardeketen opereert dit bedrijf en zijn er high-risk sectoren betrokken?
Heeft het bedrijf haar waardeketen in beeld gebracht en is zij in staat om een due diligence uit te voeren op ESG-gebied?
Voldoet de verslaglegging van dit bedrijf aan de eisen die daaraan worden gesteld?
Heeft het bestuur haar maatschappelijke antenne geïnstitutionaliseerd en kent zij de perceptie van de maatschappij over het bedrijf?
Is het bestuur intrinsiek gemotiveerd om het ESG-beleid vorm te geven?
Welk ESG-beleid heeft het bestuur gemaakt?
Wat heeft het bestuur gedaan om het ESG-beleid uit te voeren?
Wat is de doelstelling van het bestuur voor de korte en de lange termijn als het gaat om het verkleinen van de negatieve impact op ESG-gebied?

Handhaving

In de Nyenrode Commissarissencyclus is door diverse sprekers aandacht gevraagd voor de zogenoemde vierde rol van de commissaris: de maatschappelijke antenne van de vennootschap. Dat betekent dat de commissaris niet alleen goed op de hoogte is van alle verplichtingen uit hoofde van relevante ESG wet- en regelgeving, maar ook de maatschappelijke ontwikkelingen op dat gebied nauwgezet volgt en vertaalt naar wat dat betekent voor de vennootschap waarop toezicht wordt gehouden. Dit is beslist een heel belangrijke rol waarop commissarissen zich goed moeten voorbereiden. Doen ze dat niet en voeren zij hun taak terzake niet nauwgezet uit, dan zijn er in dit landschap diverse private partijen actief die welwillend zijn om met juridische procedures niet alleen de ondernemingen, maar ook de bestuurders en commissarissen persoonlijk aan te spreken en te dwingen zich aan de regels te houden, hun beleid aan te scherpen en dat beleid daadwerkelijk na te leven.

Roef van Dijk is alumnus van de Nyenrode Commissarissencyclus 61 en advocaat bij Ritmeesters BV en commissaris bij ZMGroep en Holland Zorggroep. De gehele paper van Roef van Dijk is op te vragen via ncgi@nyenrode.nl.

Bron: nieuwsbrief Nyenrode Corporate Governance Instituut, zomer 2023.

Artikelen en columns gepubliceerd op de website en in de nieuwsbrief van het NCGI weerspiegelen niet per definitie een algemene visie van het NCGI, maar worden door auteurs op persoonlijke titel geschreven. Reageren kan via ncgi@nyenrode.nl.