Biedt de huidige regelgeving voor structuurvennootschappen die opteren voor het verzwakte structuurregime genoeg waarborgen voor onafhankelijk toezicht door de Raad van Commissarissen?

Deze vraag beantwoordt Gerard Berghuis, alumnus van de Nyenrode Commissarissencyclus 46, in zijn eindpaper getiteld ‘The Mitigated Structure Regime and Independent Board Control’ waarmee hij een Nyenrode ‘best paper award’ won.

In 2010 werd Gerard Berghuis (destijds General Counsel en directeur van Mexx, een dochter van het Amerikaanse beursgenoteerde Liz Claiborne Inc.) door Liz Claiborne Inc., gevraagd om een verplichte Raad van Commissarissen in te stellen. Daarbij moest gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden van het verzwakte (‘gemitigeerde’) structuurregime. Dit teneinde een uniforme bedrijfsstrategie zoveel mogelijk te waarborgen in het belang van de aandeelhouder, zonder oog te willen hebben voor de belangen van andere stakeholders. Vier jaar later werd Mexx failliet verklaard.

Een van de meest fundamentele taken van een Raad van Commissarissen (RvC) betreft ‘onafhankelijk toezicht’ op de Raad van Bestuur (RvB) van het bedrijf. Een effectieve en goed gebalanceerde RvC structuur en compositie (met werknemersinbreng en waarbij de aandeelhouder niet allesbepalend is en alles controleert) is van essentieel belang voor een bedrijf  teneinde haar juridische en fiduciaire taken uit te oefenen en om de RvB op een juiste en onafhankelijke wijze te controleren. Dit om ‘colateral damage’ te voorkomen in het belang van alle stakeholders (uitgaande van Good Corporate Governance principes) en niet in de laatste plaats haar werknemers.

Gemitigeerd stuctuurregime

Het gemitigeerde structuurregime is onderdeel van het in Boek 2 BW geregelde Structuurregime wat bepaalt dat een Nederlandse structuurvennootschap een verplichte RvC moet installeren als het voldoet aan bepaalde vereisten op het gebied van aandelenkapitaal, aanwezigheid van een Ondernemingsraad (OR) en een bepaald aantal werknemers. Het gemitigeerde structuurregime geeft een structuurvennootschap, waarvan ten minste 50% van het geplaatste kapitaal wordt gehouden door een bedrijf met de meerderheid van de werknemers in het buitenland, de mogelijkheid om -anders dan het volledige structuurregime- de RvB te laten benoemen, schorsen of ontslaan door de aandeelhouder i.p.v. door de RvC. Van deze mogelijkheid wordt zeer veel gebruik gemaakt door bijvoorbeeld buitenlandse multinationals met operationele activiteiten in Nederland met als primair oogmerk het behouden van controle.

Huidige regelgeving

De huidige wet- en regelgeving lijkt het aandeelhoudersbelang met de optionele verzwakte structuurregime variant (uiteindelijk) te laten prevaleren boven de factor arbeid en het is zeer aannemelijk dat de wens om buitenlands kapitaal te blijven aantrekken hierbij een doorslaggevende rol heeft gespeeld, met name sinds het begin van deze eeuw. De uitgangspunten in de sinds 2003 geldende Nederlandse Corporate Governance Code  bieden tevens geen waarborgen voor onafhankelijk toezicht door de RvC. Ten hoogste kan worden gezegd dat OR gerelateerde jurisprudentie door de Ondernemingskamer (Thomas Cook, Kodak) tot op zekere hoogte een (uiterst) vangnet biedt voor een gebalanceerde RvC compositie en voldoende onafhankelijkheid ten opzichte van de aandeelhouder.

Afschaffing van het gemitigeerde structuurregime?

De Nederlandse Staat en/of wetgever zou er goed aan doen om tot afschaffing van het gemitigeerde structuurregime te komen of in ieder geval zodanige aanpassingen aan te brengen teneinde adequaat onafhankelijk toezicht te garanderen. De aanbevelingen in dit paper zouden hiertoe handvatten kunnen dienen. Afschaffing of wijziging van de huidige relevante regelgeving zou op zodanige manier moeten gebeuren, dat de huidige vorm, van dikwijls schijn medezeggenschap (‘false participation’) van werknemers, bijgesteld wordt door echte medezeggenschap en dat in de toekomst het niet meer mogelijk zou moeten zijn dat de (buitenlandse) aandeelhouder de RvC de facto als ‘agents’ benoemd zijnde, een verlengstuk van de RvB ter voorkoming van adequaat onafhankelijk toezicht met alle gevolgen van dien.


Gerard Berghuis: ‘Mijn belangrijkste reden om deel te nemen aan de Nyenrode Commissarissencyclus is dat ik mijn passie wil volgen en mij wil blijven ontwikkelen op het gebied van corporate governance. De opgedane inhoudelijke kennis van deze opleiding gecombineerd met bestuurlijke ervaring  van de afgelopen 15 jaar wil ik graag meenemen voor toekomstige commissariaten- en toezichthoudende functies. Ik ben Nyenrode erkentelijk voor deze academische en praktijkgerichte Commissarissen Cyclus en kan het een ieder die een dergelijke opleiding wil volgen zeer aanbevelen. Het is daadwerkelijk in mijn beleving een ‘reward for life’. 

De paper van Gerard Berghuis is te verkrijgen door een mail te sturen aan ncgi@nyenrode.nl.


Bron: nieuwsbrief Nyenrode Corporate Governance Instituut, september 2020.


Artikelen en columns gepubliceerd op de website en in de nieuwsbrief van het NCGI weerspiegelen niet per definitie een algemene visie van het NCGI, maar worden door auteurs op persoonlijke titel geschreven. Reageren kan via ncgi@nyenrode.nl.

Schrijf je in voor de nieuwsbrief

Nyenrode deelt kennis om leiders en professionals te helpen tijdens de coronacrisis. Abonneer je op L.E.S. in crisis.