Bescherming van buitenlandse investeringen tijdens de COVID-19 pandemie

Een buitenlandse investering kan worden gedefinieerd als een investering door een persoon of een bedrijf uit een bepaalde economie en/ of in een andere (buitenlandse) economie, met als bedoeling een duurzaam belang te verwerven in de onderneming waarin hij investeert. Internationaal wordt hiervoor de term foreign direct investment (FDI) gebruikt. De hoeveelheid buitenlandse investeringen heeft een enorme economische klap gekregen door de huidige COVID-19 pandemie. 

Economische klappen voor FDI

De United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) rapporteerde dat de wereldwijde FDI met 49% is teruggelopen in de eerste helft van 2020, in vergelijking met dezelfde periode in 2019. Staten zijn bezorgd over de daling van de hoeveelheid buitenlandse investeringen. Buitenlandse investeringen zijn belangrijk voor landen, omdat daarmee buitenlands kapitaal wordt binnengebracht. Vooral voor ontwikkelingslanden brengt FDI ook nieuwe technologie en innovatie. De ontwikkeling van de economie is in veel landen voor een groot deel is gebaseerd op FDI. Veel staten zijn tegelijkertijd bezorgd over de mogelijkheid dat hun COVID-19 maatregelen zullen leiden tot investeringsgeschillen. Een buitenlandse investeerder kan in zijn hoedanigheid van privaatrechtelijk rechtssubject geen partij zijn bij een internationaal investeringsverdrag tussen twee of meer staten, maar zij kunnen wel rechten ontlenen aan een dergelijk verdrag, zelfs zonder tussenkomst van het nationale recht. 

Landen nemen allerlei maatregelen om de pandemie te stoppen en de eigen economie draaiende te houden. Maatregelen zoals het onthouden van licenties en vergunningen voor buitenlandse investeerders en het beperken van hun participatie in productieprocessen, kunnen buitenlandse investeerders en hun investeringen negatief beïnvloeden. Het is de verwachting dat dergelijke maatregelen aanleiding kunnen zijn voor investeringsclaims onder internationale investeringsovereenkomsten en investeringscontracten.

Risico’s van de staten en de investeerders

Toegepast op COVID-19 betekent dit dat buitenlandse investeerders een claim kunnen indienen bij internationale arbitrale tribunalen tegen de staat. Bijvoorbeeld als de waarde van hun investeringen is verminderd door maatregelen die vanwege de COVID-19 pandemie zijn genomen. Op dit moment zijn er slechts enkele dreigingen bekend van daadwerkelijke claims van investeerders gebaseerd op COVID-19-maatregelen. Deze zaken zullen door tribunalen worden beoordeeld.

Dit soort claims liggen altijd gevoelig. Wat hier speelt is enerzijds het recht van investeerders op investeringsbescherming en anderzijds het ‘soevereine’ recht van staten om in het publieke belang regelingen te treffen, zoals in het geval van COVID-19 vanwege de volksgezondheid.

Webinar

Bovengenoemd onderwerp stond centraal in diverse discussies tijdens het webinar ‘Balancing States’ Responses and the Protection of Foreign Investors in the (Post) Pandemic World’ die Yulia Levashova, universitair docent internationaal investeringsrecht bij Nyenrode, in samenwerking met de Universiteit van Bourgogne (Frankrijk) in oktober 2020 heeft georganiseerd. Prominente academici, professionals en vertegenwoordigers van internationale organisaties, zoals de UNCTAD, namen deel aan het webinar.

De negatieve economische consequenties van de pandemie kunnen voor buitenlandse investeerders lang gaan duren. Staten hebben het dilemma dat ze aan de ene kant aantrekkelijk willen blijven voor buitenlandse investeerders door het bieden van een stabiel investeringsklimaat, en daarom dus ook juridische bescherming tijdens een gezondheidscrisis willen bieden. Aan de andere kant willen zij ook geen belemmeringen in het uitoefenen van de overheidstaak om blijvend te zorgen voor goede gezondheidszorg en de binnenlandse economie, ook als nieuwe noodregelingen op gespannen voet komen te staan met bestaande afspraken met buitenlandse investeerders.

In het nieuwe boek ‘Balancing the Protection of Foreign Investors and States’ Responses in the (Post) Pandemic World’, waarvan Levashova de redactie voert, bespreken diverse auteurs de huidige crisis vanuit het perspectief van de staat én vanuit de investeerder. Ook de casestudies over de VS, India, China, Rusland, geschreven door internationale academici en juristen, bespreken de impact van deze pandemie op de buitenlandse investeringen in deze landen. Het boek wordt in de tweede helft van 2021 gepubliceerd.