Misleide consument verdient betere bescherming

Eerder schreef het FD over het falend toezicht op crypto’s en finfluencers. Het omvallen van de Amerikaanse cryptobeurs FTX was de aanleiding, maar ook de perikelen in Nederland rond het Amsterdamse cryptoplatform Bitvavo. Ik ben blij met een dergelijk artikel, dat bij de oplettende consument tot grote terughoudendheid richting de cryptomarkt zou moeten leiden. Daar worden consumenten immers nauwelijks beschermd, is het toezicht beperkt en loopt de wetgever achter de feiten aan.

De Verenigde Staten lopen in wetgeving (sinds kort) voor op Nederland. Bovendien zijn er in de VS sinds medio 2016 al 75 ‘Securities Class Action Fillings’ ingediend tegen cryptospelers. En toezichthouders handhaven stevig. Zo kreeg reality-ster Kim Kardashian een boete opgelegd van ruim $1,2 mln omdat zij crypto-token EthereumMax had gepromoot bij haar ruim 300 miljoen volgers. Zij had er niet bij vermeld dat ze daarvoor een vergoeding van $260.000 ontving.

Knollen voor citroenen

Niet alleen op de cryptomarkt moeten oneerlijke handelspraktijken worden bestreden. Ook in veel andere sectoren verkoopt men knollen voor citroenen. Denk aan misleidende reclames, woekerpolissen of de sjoemelsoftware in de auto-industrie. In Nederland kennen we gelukkig regelgeving om misleiding van consumenten aan te pakken. Bijvoorbeeld de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en de Wet oneerlijke handelspraktijken (Woh). Voor duurzaamheidsuitingen heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) vuistregels opgesteld die greenwashing moeten voorkomen, met als doel dat bedrijven consumenten goed en volledig voorlichten over de duurzaamheid van hun producten en diensten.

Het bestaan van de Whc en Woh is geen overbodige luxe, bleek onlangs weer uit lezenswaardige uitspraken van de Rechtbank Rotterdam (13 februari 2023) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (31 januari 2023). Deze betreffen een investeringsfonds, Momentum Capital (MC), dat investeert in organisaties die bijdragen aan innovatieve en duurzame oplossingen voor klimaatverandering en gebiedsontwikkeling. Voor die investeringen trekt MC kapitaal aan via de uitgifte van effecten. Zo is €35,3 mln aangetrokken door uitgifte van bedrijfsobligaties, geld bestemd voor vastgoedinvesteringen in Brazilië door Momentum Estate FUND I (MEFI). Toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft de informatievoorziening aan obligatiehouders beoordeeld en concludeerde dat hier sprake was van misleidende handelspraktijken. MC heeft de investeerders feitelijk onjuiste informatie verstrekt over de financiële situatie van MEFI en hen essentiële informatie hierover onthouden (waaronder de garanties, zekerheden en de risico’s van aflossingen). De AFM legde MC eind 2020 de last op om de feitelijk onjuiste informatie alsnog te corrigeren en alle essentiële informatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom van €100.000. Daarnaast besloot de AFM het besluit openbaar te maken. MC was het met dit alles oneens en maakte bezwaar.

Maar de rechtbank Rotterdam gaf de AFM grotendeels gelijk: de last onder dwangsom bleef in de kern gehandhaafd en mocht worden geopenbaard. Tot ongenoegen van MC, dat hoger beroep bij het CBb aantekende. Ook daar werd de AFM grotendeels in het gelijk gesteld: MC heeft houders van de obligatielening essentiële informatie onthouden en misleidende informatie gegeven, MC heeft niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie niet te rooskleurig is voorgesteld, er is schade toegebracht aan het consumentenbelang, de last onder dwangsom is bevoegd opgelegd, het besluit tot openbaarmaking was rechtmatig. Dat het AFM-besluit openbaar is gemaakt zal MC het meeste pijn doen. Het zorgt immers voor negatieve publiciteit. Maar voor de consumentenbescherming is die publiciteit juist een goede zaak, als tegenhanger voor de misleiding. Misleiding in de vorm van het onjuist toepassen van de verslaggevingsstandaarden, onjuiste waarderingen, te positieve vermelding van kasstromen, te hoge omzet, een te gunstige voorstelling van het eigen vermogen en het onvoldoende informeren over het risico ten aanzien van aflossing van de obligaties.

Er zijn meer voorbeelden waarin de Whc/Woh worden toegepast. Zo heeft de AFM een last onder dwangsom opgelegd aan de WindShare-fondsen die investeerden in windturbines en obligaties ('climatebonds') uitgaven. Ook hier was sprake van misleiding van beleggers, namelijk door incorrecte uitingen over de (rest)waarde van de windturbines en over de management- en beheersvergoedingen.

Alerte accountant

De voorbeelden van MC en de WindShare-fondsen maken ook duidelijk dat het deels over verslaggevingstechnische zaken gaat en dat de jaarrekeningen (de financiële informatie) ter discussie staan. Daarom moet niet alleen de AFM alert zijn, maar dient ook de accountant er bovenop te zitten. MC maakte bijvoorbeeld gebruik van ondersteunende rapportages van accountant EY. De AFM stelde echter dat die onvoldoende bewijskracht hadden. Dat geldt overigens ook voor diverse rapportages die accountants voor cryptospelers opstellen. Accountants hebben evident de plicht niet mee te werken aan het verstrekken van misleidende informatie en dienen dus, net als de AFM, hun rol te nemen in de bescherming van consumentenbelangen. Zeker als het om onderwerpen als crypto’s en greenwashing gaat.